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ORIGEN Y FUNDAMENTOS DEL DERECHO.
Es corriente que el complejo mundo de la justicia actual nos induzca a creer que el Derecho positivo, es decir, el conjunto de normas que rige la conducta de los hombres de una colectividad, es una creación reciente. Lo cierto es, sin embargo, que sus primeras manifestaciones habría que rastrearlas ya en los oscuros tiempos de la prehistoria, en la forma en que nuestros lejanos antepasados hicieron valer sus derechos, unas veces a partir de la reciprocidad en sociedades regidas por parentesco, otras por mandato de los ancianos de la tribu o el clan y otras por imperativo divino.
Dos rasgos caracterizan el Derecho positivo que conocemos de todas las épocas. La aceptación por parte de la colectividad de la necesidad de adecuar la conducta de sus miembros a un conjunto de prescripciones que obliguen a todos, y el surgimiento de un poder sancionador que dispone de la facultad de coerción sobre aquellos que las transgreden.
En la historia de las civilizaciones ha existido un esfuerzo permanente por fundamentar la potestad del legislador de dictar leyes, así como la facultad de sancionar su incumplimiento. Filósofos y juristas occidentales de épocas muy diversas han coincidido en que, por encima del Derecho positivo, existía un Derecho natural, entendido como un conjunto de principios universales e inmutables, que serían expresión de una Justicia trascendente (divina o humana, poco importa) que gobernaría, a imagen del mundo físico, el Universo de la Moral y la sociedad. Sin embargo, esta fundamentación del derecho ha sintonizado con la evolución de la sociedad occidental. Si durante el feudalismo la ley positiva era un reflejo de la ley eterna que gobernaba el orden de la Creación, en el contexto de las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII surgió el iusnaturalismo que hacia derivar de la razón humana y de sus derechos de libertad e igualdad formales la legitimidad del Derecho positivo, plasmándose en la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
En la actualidad, si bien muchos tratadistas siguen sosteniendo el origen iusnaturalista del derecho –aunque admitiendo un contenido sumamente amplio y variable—ha cobrado fuerza la tendencia a fundamentar la legitimidad del Derecho positivo en la necesidad de articular las sociedades humanas a partir de los principios éticos y colectivos con los que éstas se han decidido dotar libremente. El Derecho adquiere de este modo una dimensión instrumental, desprovista de una legitimación trascendente, pero esencial para la regulación de las relaciones sociales y la convivencia pacifica.

El derecho natural y el positivo.
Denominase derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de la autoridad competente y que ésta reconoce y aplica; es el derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo.
La divergencia entre estos dos sistemas es, sin embargo muy relativa. La mayor parte de los principios que integran el derecho natural se incorpora al orden jurídico positivo al ser incluida en las legislaciones. Y ello por exigencia ineludible de la naturaleza del hombre y de la sociedad, que no podrían vivir bajo un régimen distinto. Se advierte que la totalidad de las legislaciones adopta, aunque sea parcialmente y sin advertirlo, una buena parte de las normas jurídicas naturales.
Entre el derecho natural y el derecho positivo existe, en efecto, una relación de jerarquía análoga a la que hay entre la Constitución y las leyes. Estas últimas deben conformarse a las normas superiores de la Constitución, y eso es lo que ocurre en la inmensa generalidad de los casos. Del mismo modo el derecho positivo se ajusta en gran parte al derecho natural, pero las normas contrarias a este último adolecen de un vicio que las priva de todo carácter jurídico. La única diferencia que existe entre esta y aquella relación reside en el hecho de que no hay poder alguno –salvo el de las conciencias y el de la razón—que declare la antijuricidad de las leyes injustas.
Para que exista esa conformidad entre las normas positivas y los principios del derecho natural, es preciso que unas y otras se encuentren en relación lógica. Las normas jurídicas positivas pueden derivar de las naturales por vía de deducción, o determinar racionalmente casos concretos no previstos en esos preceptos superiores.
El derecho y la vida social.
Conviene insistir, para precisar mejor el concepto del derecho y su verdadero contenido y alcance, en su aspecto fundamentalmente social. Sí bien las normas básicas del orden jurídico son de origen moral, adecuadas a la naturaleza humana y a la razón, las reglas más numerosas del derecho son obra de la sociedad, emanadas de los organismos competentes, y destinadas a orientar la vida humana en la forma más conveniente al bien común.
Esto se aplica fácilmente al reconocer la naturaleza social de los seres humanos, que tienen forzosamente que vivir en comunidad para satisfacer sus necesidades de todo orden. Pero el derecho no se establece únicamente para señalar la actuación de cada uno en el vasto campo de las relaciones sociales, para poner limites y vallas a las tendencias preponderantes de algunos o para indicar cuáles son los actos permitidos y los que sé prohiben bajo pena de sanciones. No es un mal necesario. Es también un eficaz sistema que influye decisivamente en la conducta humana ayudándola a alcanzar los fines más elevados de la existencia.
El derecho influye también en la vida de la comunidad misma, no es solo un producto de la sociedad, sino que una vez en vigencia se convierte en la forma de vida que esa sociedad aspira tener. Si el derecho influye en el desarrollo de las personas y de la colectividad, la vida social a su vez determina la creación y las transformaciones del orden jurídico. Los factores religiosos y morales impregnan las costumbres y tradiciones de los pueblos, obligando a los legisladores a tenerlos en cuenta para adecuar su obra a los sentimientos colectivos.
Ninguna comunidad puede apartarse totalmente de las creencias religiosas y de la moral que deriva de ellas. Si bien todos los sistemas jurídicos antiguos y modernos han tomado en consideración ese fundamento espiritual, debe destacarse el cristianismo como el que en forma más completa y coherente supo orientar el desenvolvimiento de las sociedades humanas.
Cuando los movimientos sociales y políticos obedecen no a factores personales, sino a corrientes opinión pública, estas ideologías determinan cambios más o menos profundos en el derecho.
Las tendencias que llegan a prevalecer tratan de transformas la estructura del gobierno, las condiciones sociales, y aun el derecho privado, para adecuarlo a los propósitos que persiguen o simplemente a sus impulsos doctrinarios.
Los factores económicos tienen también, sobre todo en el derecho privado, una importancia capital. Las obligaciones civiles y comerciales, los derechos reales, las sucesiones, el derecho del trabajo, etc., están destinados a regular sobre la base de la justicia un complejo de intereses que es menester distribuir y reconocer teniendo en cuenta el bien común.
Existe entre el orden jurídico y la economíauna influencia recíproca que determina sus transformaciones respectivas. Así como el derecho constituye el marco dentro del cual se desenvuelve la actividad económica, así también los cambios que se operan en esta última obligan a crear o modificar las normas jurídicas para adecuarlas a las nuevas necesidades.
No siempre, sin embargo, el derecho se somete o se pliega a las tendencias económicas; a veces pretende también modificarlas, para evitar las consecuencias perjudiciales que ellas pueden acarrear a la colectividad.
El derecho debe organizar un equilibrio, un orden justo en las relaciones derivadas de la producción, circulación, reparto y consumo de las riquezas, y en las que se producen entre el capital y el trabajo, a fin de dar a cada grupo o clase social lo que en justicia le corresponde, procurando la concordia y evitando la lucha entre esos grupos.
De la forma en que se organice el orden que busca el derecho dependerá, en muchos casos, la tranquilidad de todos. Ya que según el principio de plenitud hermética del derecho, éste es pleno, no reconoce ni admite lagunas, es un todo homogéneo, coherente y completo, cuyo fin es el bien común, la justicia y la seguridad jurídica de la colectividad.